[案情]
上诉人(原审被告)：王芳(化名)
被上诉人(原审原告)：章红(化名)。
被上诉人章红与案外人罗庆原为夫妻，在夫妻关系存续期间，共同开办并经营一家通讯经营部。2007年4月，王芳被聘为该经营部的员工。到经营部上班不久，王芳便知章红与罗庆为夫妻关系。由于工作上的接触及其他原因，王芳与罗庆逐渐产生相互爱慕之情，2007年11月，王芳与罗庆以异性朋友关系相处，期待罗庆和章红离婚后与之结婚。2008年3月，王芳与罗庆发生性关系。2008年4月2日晚，罗庆约王芳在一家酒店客房相会。此事被章红及其家人知悉后向公安机关报警，公安机关派员到酒店将两人带回进行询问。在询问过程中，王芳承认了与罗庆有婚外性行为的事实。4月7日，章红以夫妻感情破裂为由向人民法院起诉，请求与罗庆离婚。法院受理该案后，章红与罗庆于4月17日自行达成了离婚协议。4月18日，两人到婚姻登记机关办理了离婚登记手续。之后，章红向法院申请撤回了离婚诉讼。2008年4月28日，章红向章贡区人民法院起诉，认为王芳在自己与罗庆婚姻关系存续期间和罗庆发生性关系的行为，侵犯了自己的配偶权并导致离婚的后果，请求责令王芳向其赔礼道歉，并赔偿精神抚慰金3万元。
[审判]
江西省赣州市章贡区人民法院经审理认为：婚姻法第四条明确规定了夫妻应当互相忠实。夫妻忠实义务是指夫妻性生活的排他专属义务，它要求夫妻在性生活上互守贞操，不得为婚外性行为。夫妻忠实义务是配偶权的一项基本内容，是配偶权派生出来的具体的身份权。配偶权具有绝对权的性质，配偶双方以外的任何人均负有不得侵犯的义务。王芳明知章红与罗庆系夫妻关系，仍和罗庆发生性行为，其行为违反了法定的不作为义务，显属违法。由于王芳的侵入，造成了章红精神和身心上的极大伤害并直接造成其家庭破裂的后果，其侵权损害事实明显存在。王芳明知章红是罗庆的妻子仍与罗庆处朋友并发生性行为，期待罗庆和章红离婚后与之结婚。王芳应当知道其行为的违法性并预见到行为后果，却不予控制，可见其主观上存在故意之过错。王芳的违法行为使章红的身心遭受了极大摧残，精神上受到了严重损害，其行为严重侵害了章红的合法权益，特别是配偶身份利益。若受害人不能得到有效的法律救济和经济上的补偿，显然违反民法的公平原则，也与侵权法的保护公民合法权益的功能相悖。故王芳不仅需要向章红书面赔礼道歉，还应赔偿精神抚慰金。依照婚姻法第二条、第四条、民法通则第一百零六条第二款及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条、第8条、第10条之规定，判决王芳在判决生效后10日内向章红书面赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金人民币1万元。
宣判后，王芳不服一审判决，向赣州市中级人民法院提起上诉。其上诉的王要理由是：一审判决认定上诉人的行为违法是错误的。章红夫妻离婚是因为双方感情破裂，是其夫妻之间的事，不能认为是上诉人的行为直接造成其夫妻离婚和家庭破裂的后果。我国法律并没有规定配偶权以及侵犯配偶权的法律责任，一审判决适用婚姻法第四条，以配偶权是绝对权，上诉人侵犯被上诉人的配偶权应承担侵权责任缺乏法律依据。婚姻法规定的离婚损害赔偿制度有明确的范围，承担赔偿责任的主体为离婚诉讼中无过错的配偶一方，被上诉人无权追究配偶之外的第三人的民事责任。
江西省赣州市中级人民法院经审理认为：婚姻法第四条是倡导性条款，不得以此条款单独提起诉讼。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第3条亦规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”一审判决认定王芳的行为侵犯了章红受法律保护的配偶权，适用婚姻法第二条、第四条，判决王芳向章红赔礼道歉并给予精神损害抚慰金1万元，属适用法律不当。婚姻法第四十六条规定的离婚损害赔偿的责任主体是配偶中的无过错方向有过错的配偶另一方提出，即责任主体为无过错方的配偶，而不能是婚姻关系之外的其他人。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第29条亦明确规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。据此，本案被上诉人章红与罗庆在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻关系之外的王芳为当事人提起诉讼，请求王芳给于损害赔偿，尚无法律依据，欠缺请求权基础。原审判决认为王芳侵犯了章红的配偶权，应当承担损害赔偿责任依据不足，遂判决：撤销一审判决，驳回章红的诉讼请求。
[评析]
本案争议的焦点是现行法律是否对配偶权以及侵犯配偶权的法律责任作出了明确的规定；配偶一方以侵犯配偶权为由向第三人主张损害赔偿是否具有请求权基础，能否予以支持。笔者围绕上述问题作一评析。
一、配偶权概述
配偶权是指夫妻间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他人均负不得侵犯主义务。配偶权的内容包括夫妻姓氏权、住所决定权、同居义务、忠实义务、职业、学习和社会活动自由权、日常事务代理权、相互扶养、扶助权。[1]配偶权是夫妻之间的基本身份权，忠实义务是配偶权的核心内容。配偶权的义务主体对婚姻当事人而言，夫妻互为义务主体，是配偶义务的承担者。从婚姻外部看，配偶以外的任何人均为配偶权的义务主体。婚姻当事人以外的人均负有不作为义务，不得实施妨碍，侵害婚姻当事人行使配偶权的权利和履行配偶义务的义务。由此，对配偶权的侵犯，亦分为配偶侵权行为和第三人侵权行为。配偶侵权行为是指配偶一方违反婚姻家庭法中配偶权的规定，而实施对配偶他方配偶权的侵害行为，如不履行同居义务、不履行扶助义务等。第三人侵权行为是配偶之外的第三人所为的侵权行为，如通奸等。本案例系配偶一方请求第三人承担侵权赔偿纠纷，故下文仅对第三人侵犯配偶权之法律责任进行探讨。
二、我国配偶权的立法状况
关于夫妻之间的配偶权问题，1950年和1980年颁布实行的婚姻法均没有明确规定。在婚姻法的修改过程中，是否应当在婚姻法中设立配偶权以及是否应当明确规定夫妻互有忠买义务，是争论最多的问题之一。法学专家起草的《中华人民共和国婚姻家庭法(专家建议稿)》就建议明确规定配偶权受国家保护，夫妻有互相忠实的义务。也有学者认为，配偶权是夫妻双方享有的基本民事权利，它基于男女间合法的婚姻关系而产生，体现着婚姻的内在要求和男女互为配偶维护正常夫妻关系的身份利益，应当在婚姻法中予以明确规定。但是，也有不少学者和法官对上述观点持反对意见，认为夫妻间的忠实义务是道德问题，不能用法律手段来强制。婚姻法一旦规定配偶权则意味着夫妻双方拥有对对方的性权利。配偶的感情或肉体是自己的私人财产，设立配偶权在逻辑上是矛盾的，在实践上对女性也是有害的。从婚姻法修改的立法过程看，立法机关公布的婚姻法修正案(征求意见稿)，历次提交全国人大常委会审议的婚姻法修正案(草案)，直至2001年4月28日九届全国人大常委会第21次会议通过的婚姻法，均未明文规定配偶权。婚姻法(修正案)通过后，对于婚姻法是否确立了配偶权，学界仍然颇有争议。
有人认为，现行婚姻法没有采纳法学专家建议稿关于配偶权的立法设想。有人认为现行婚姻法增加了侵害配偶权的损害赔偿制度，配偶权和亲属权都得到了法律保护。笔者认为，现行婚姻法没有明确使用配偶权的概念，但与之前的婚姻法相比，完善了夫妻之间权利和义务的规定，增加了一些属于配偶权范畴的相关内容，如婚姻法第十四条规定的夫妻姓氏权、第十五条规定的职业、学习和社会活动自由权、第二十条规定的相互扶养权等。但是，不能因为婚姻法中规定了某些属于配偶权范畴的权利义务内容，就认为我国法律已经确立了配偶权。可以说，我国关于配偶权的立法还不完善，配偶权中的同居义务、贞操忠实义务在立法上仍然是一片空白。[2]
三、婚姻法第四条不能作为受害配偶向第三人主张侵权责任的请求权基础
修正后的婚姻法第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。有观点认为，该法条具体点明了夫妻必须在性方面忠于配偶，在婚姻关系存续期间与婚外他人的性关系为违法，已隐含地承认了配偶权，构成了侵害配偶权损害赔偿责任的请求权基础。对此，笔者认为值得斟酌。婚姻法第四条关于夫妻间忠实义务的规定，只是从正面倡导夫妻应当互相忠实，以及从反面明确禁止有配偶者与他人同居。但该法条没有规定法律后果，并不是一个完整的法律规范，只是一个写在法律上的道德口号，而不能完成法律调整的使命，在司法中不具有可操作性，不能成为配偶向第三人主张侵权赔偿的请求权基础。最高人民法院亦认为，婚姻法第四条规定是倡导性条款，是以立法形式明确告知公众，提倡什么样的婚姻家庭关系，但不得以此条款单独提起诉讼。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第3条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”据此，可以认为，章红主张王芳的行为侵犯了其配偶身份权应承担侵权责任的法律依据不足。一审判决认定王芳的行为侵犯了章红受法律保护的配偶权，适用婚姻法第二条、第四条规定，判决王芳向章红赔礼道歉并给予精神损害抚慰金1万元，属适用法律不当。
四、婚姻法第四十六条之规定排除了配偶向第三人主张赔偿的情形
婚姻法第四十六条规定，对于因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。损害赔偿的范围既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。对此，学界和实务界并无争议。人民法院在审理离婚案件中，依据第四十六条规定涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
婚姻法第四十六条规定的离婚损害赔偿制度，适用条件是由于过错方的过错行为并导致离婚结果的，无过错方可以提出损害赔偿请求。如果未导致离婚结果或人民法院判决不准离婚的，当事人提出的损害赔偿请求，均不予以支持。至于损害赔偿的责任主体，根据第四十六条的规定，是配偶中的无过错方向有过错的配偶提出，即责任主体为无过错方的配偶，而不能是婚姻关系之外的其他人。尽管有学者提出，应当允许无过错方向婚姻当事人以外的人请求赔偿，婚姻当事人以外的第三人与相奸配偶的行为本身是一种共同侵权行为，第三人应当和有过错的相奸配偶方向无过错方承担共同侵权的连带赔偿责任。[3]但是，由于西己偶权并没有以法律的形式做出明文规定，受害配偶对婚姻关系之外的第三人主张损害赔偿就没有法律依据。
从婚姻法第四十六条的立法原意上理解，该法条也是不允许向无过错方配偶以外的其他人提起损害赔偿诉讼的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第29条亦明确规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。最高人民法院民一庭负责人就该司法解释答记者问时，也明确提出无过错方的此项请求只能以自己的配偶为被告，不能向婚姻关系之外的其他人提出。实践中有些人认为该条规定可以适用于不起诉自己的配偶，而是起诉第三者，或者把配偶和第三者都作为被告。根据立法的本意，这些理解都是不正确的。[4]据此，本案被上诉人章红与罗庆在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻关系之外的王芳为当事人提起诉讼，请求王芳给予损害赔偿，尚无法律依据，欠缺请求权基础。
五、结语
承担侵权民事责任的基础条件是受法律保护的民事权利受到了他人的不法侵害。何为权利?权利是法律赋予民事主体享有的利益范围。权利是法律规定的，它既不是天赋的，也不是可以自由创设的。换言之，权利是由法律认可并保护的，不存在法律规定之外的所谓权利。任何民事主体主张他人行为侵犯其权利，须以该权利为法律认可和保护为前提。受害配偶一方向另一方请求损害赔偿，是因婚姻法第四十六条对配偶过错方规定了相应的民事责任，以法律之力保护无过错方基于配偶关系所享有的利益，使这种利益超越了伦理道德调整的层面，上升为法律调整的范畴，具有了权利的性质。但受害配偶向婚姻关系以外的第三人请求损害赔偿，因法律未确立并保护该权利，只能作为道德领域调整的问题予以评价。
王芳作为该通讯经营部的员工，其明知章红与罗庆系夫妻关系，仍与罗庆处异性朋友并保持着不正常的男女交往以至于发生婚外性关系，甚至于期望罗庆和章红离婚后与之结婚。王芳的行为是一种故意插足他人婚姻、破坏他人婚姻家庭的不道德行为。王芳和罗庆的婚外性行为，既造成了章红的精神痛苦，也是导致章红夫妻离婚、家庭破裂的重要因素之一。王芳的行为，严重违反了我国社会主义道德规范，与国家倡导的社会主义恋爱婚姻观、伦理道德观格格不入，其不轨行为为公众所不容，为社会所不容，为道义所不容，应当受到道德和良心的谴责。但是，在现行法律制度下，对这类行为，法官所能做的却非常有限。这也是笔者引以为憾的结语。
(作者:曹登润 蒋桥生 作者单位：江西省赣州市中级人民法院)
[1] 王利明主编：《中国民法案例与学理研究[总则篇]》，法律出版社2003年版，第180页。
[2] 于东辉：《离婚损害赔偿制度研究》，人民法院出版社2006年版，第33页。
[3] 余延满：《亲属法原论》，法律出版杜2007年版，第244页。
[4] 最高人民法院民事审判第一庭编：《婚姻法司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社2002年版，第19页
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