一、基本案情及审理结果
原告（被上诉人）：郭甲（男）。
被告（被上诉人）：宋丙（男）。
被告（上诉人）：宋乙（女）。
一审法院经审理查明：郭甲与宋乙于1995年2月20日登记结婚。1997年2月21日宋乙产下一女，取名郭某。2004年4月5日，郭甲与宋乙经我院调解离婚。（2004）朝民初字第7760号调解书载明：郭某由宋乙负责抚育，郭甲自2004年4月起每月给付子女抚育费三百元，至郭某十八周岁止。2008年7月13日，北京朝阳医院法医物证司法鉴定所对郭甲、宋乙与郭某的亲子关系进行了鉴定。2008年7月24日，北京朝阳医院法医物证司法鉴定所作出朝阳司鉴所〔2008〕物鉴字第579号鉴定书，鉴定结论为：不支持郭甲是郭某的生物学父亲。2008年7月30日，北京明正司法鉴定中心对郭某与宋丙、宋乙的亲权关系进行了鉴定。2008年8月4日，北京明正司法鉴定中心作出京正〔2008〕物鉴字第34号检验报告，检验结论为：在不考虑双胞胎或近亲的前提下，极强烈支持宋丙、宋乙是郭某的生物学父母。
经询问，宋丙称：“我和宋乙于1988年认识，经过几次接触后，彼此有有好感。在1989年（具体月份已经记不清）发生了性行为。自那一次性行为之后，我就出国了，直至1996年我从国外回来，双方一直没有联系。我从国外回来后，在一次偶然的机会遇到了宋乙，当时我们又发生了一次关系，也是最后一次。2008年，突然接到宋乙的电话，她要求我协助做亲子鉴定。我还感到很突然。经过鉴定郭某为我亲生女儿。2009年，郭甲将我诉至北京市朝阳区人民法院，要求我支付抚养费。此案已经贵院审理，并进入执行阶段。”
庭审中，郭甲提供住院病案等材料，以证明郭甲由于心脏搭支架等身体原因，不再具有生育可能，因此，宋丙、宋乙侵犯其生育权。宋丙对此不予认可，认为上述材料不能证明该事实，且生育权并不属于人格权的范围。
现郭甲认为宋丙、宋乙的行为不仅剥夺了郭甲的生育权，而且给其名誉和精神都造成重大损害。诉至法院请求判令宋丙、宋乙公开给郭甲道歉；连带赔偿郭甲精神损害抚慰金15万元。
宋丙辩称认为：首先，郭甲主张宋丙侵害人格权没有事实与法律依据。郭甲主张的生育权不属于我国现行法律中人格权的范围。郭甲主张侵害其名誉权不能成立。宋丙在与宋乙进行性行为时并不希望被第三人知晓，是隐蔽行为。宋丙对郭甲若干年后名誉权是否会受到侵害并不知道，也不可能预见。宋丙的行为仅应受道德规范的调整，并不构成法律上的过错。其次，宋丙实施的行为并不会直接导致郭甲不能生育，且也没有给郭甲在社会上造成负面影响。因此，不存在侵犯生育权的事实。郭甲感到痛苦的根源在于宋乙婚内不忠，违反夫妻相互忠诚义务，以及宋乙在有能力有机会告知郭甲婚内所生孩子郭某非其亲生子女的前提下而故意隐瞒、欺骗郭甲。因此，宋乙的行为是郭甲精神痛苦的根源。综上，不同意郭甲的诉讼请求。
宋乙经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
一审法院经审理认为：郭甲主张其因宋乙、宋丙的婚外性行为并产下一女而名誉权、生育权受损，产生精神痛苦，其主张在民法上可称为配偶权侵权损害赔偿。《中华人民共和国婚姻法》第四条规定：夫妻应当互相忠实。本案中，宋乙在已为郭甲配偶的情况下，与宋丙发生婚外性行为并与宋丙产下一女，该行为明显违背了夫妻忠实义务，构成对郭甲作为配偶权利的侵犯。尤其是宋乙长期未告知郭甲此情况，导致郭甲抚育郭某十余年后方发现其并非亲生女儿，郭甲因此而遭受的精神痛苦可想而知。宋乙对此应承担支付精神损害抚慰金的责任，具体数额由本院根据本案情况确定。
但是，宋丙虽与宋乙发生性行为，但仅凭该行为并不能认定其侵犯郭甲的配偶权。本案中，宋丙与宋乙之间并不存在长期同居的情况，也无证据证实宋丙在与宋乙发生性行为时明知宋乙已婚的情况，宋丙也无法预见到该行为及可能发生的后果将导致郭甲的痛苦。因此，宋丙与宋乙发生性行为并不构成法律上的过错。郭甲要求宋丙承担侵权责任缺乏事实依据。宋乙未到庭应诉，法院缺席判决。最终，人民法院依照《中华人民共和国婚姻法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：（1）被告宋乙于本判决生效后七日内支付原告郭甲精神损害抚慰金十万元；（2）驳回原告郭甲其他诉讼请求。
宋乙不服判决，上诉至北京市第二中级人民法院，北京市第二中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
二、评析意见
本案涉及以下几个焦点问题：一是能否适用《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第四十六条对离婚损害的相关规定；二是如不能适用离婚损害赔偿条款，本案中的二位被告是否构成侵权，如构成侵权，侵犯的是何种权利。
（一）关于离婚损害赔偿制度的制度意义及其局限性
所谓离婚损害赔偿制度，即夫妻一方因法定的严重过错行为而导致离婚，并对无过错方造成精神或物质损害的，无过错方有权请求损害赔偿。该制度的法律依据即《婚姻法》第四十六条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿： （一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该制度有保护无过错方的积极一面，但也具有以下局限性：
一是请求主体的局限性。根据《婚姻法》及司法解释，有权请求离婚损害赔偿的限于无过错方，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》中第二十九条规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”但一方面，有无过错在司法实践中认定具有困难。因婚姻引起的纠纷大都发生在家庭生活中，具有一定的私密性，当事人收集证据具有困难还可能侵犯隐私权，即使获得了证据，也可能因为举证不合法而不能被采用，这就使此制度难以实现其本应有的作用和价值。另一方面，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十七条规定：“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”但实践中，很多时候夫妻双方均有过错，在具有过错但又不是《婚姻法》第四十六条中规定情形的情况下，轻微过错人无法对其权利进行救济，最终无法取得好的社会效果。
二是赔偿义务主体的局限性。离婚损害赔偿制度中赔偿义务主体限于婚姻当事人中的过错方，而不包括婚姻当事人外的第三人，但在重婚、同居等情形下，第三人实际上是破坏婚姻的最大“元凶”，也是无过错方最不能原谅的一方，如不能对第三人进行追究，将带来极大的社会危害。参阅其他国家及地区的法律及判例，均存在将婚姻关系之外的第三人作为离婚损害赔偿的责任主体的情形。最先将其运用于审判的首推美国。1997年北卡罗来纳州法院做出了美国司法史上首次“第三者”受到处罚的判例。该州一名叫桃丽丝的妇女，援引该州一项有百年历史的保护家庭不受第三者破坏的法律，向法院控告第三者玛姬与自己的丈夫通奸，使原本幸福的婚姻关系破裂而离婚，要求玛姬为此支付赔偿金。北卡罗来纳州格拉姆法院做出了一个“令所有惨遭遗弃的怨妇扬眉吐气的裁决，要求玛姬向桃丽丝支付高达100万美元之巨的赔偿金。” 日本亦有类似的审判实践。1979年日本最高法院审理一起丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时，支持了妻子要求丈夫遵守贞操义务的权利被侵害的诉讼请求，做出了“第三者”向妻子赔偿的判决。最高法院对本案的答复是，“侵害配偶者的一方作为妻子或丈夫的权利的行为不仅具有违法性，而且受到精神上的痛苦的打击的受害配偶者应得到安慰。”该案的判决结果，至今在日本司法实践中仍有着相当大的影响。
三是过错情形的局限性。具有损害赔偿请求权的情形仅限于《婚姻法》第四十六条规定的四种情形，但实践中会发生不符合上述四种情形，但依然对无过错方造成巨大伤害的情况，如在本案中，宋丙的行为即不符合上述情形，但其给郭甲带来的伤害亦不亚于四十六条的规定的四种情形。
四是诉讼时效的局限性。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第三十条规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”该条将离婚损害赔偿的诉讼时效限定为一年，但实践中，离婚超过一年后发现婚姻一方具有过错的情形比比皆是，上述一年的规定，使对超过一年后发现对方具有过错的当事人的请求权利进行了限制。
综上所述，我国的离婚损害赔偿的实质是因为配偶一方实施法律所规定的4种过错行为导致的离婚本身对无过错一方的损害赔偿，在性质上更类似于违约损害赔偿，而不是侵权损害赔偿。
（二）配偶权的法律依据及性质
从我国现行法律对离婚损害赔偿制度的规定的局限性，可以看出，如何对婚姻中无过错方或轻微过错方进行救济，更好的解决因此引发的纠纷，需要其他制度对上述局限性进行弥补。笔者认为，在当前的法律制度框架内，引入配偶权的概念更有利于解决婚姻中发生的纠纷。
所谓配偶权，指配偶一方基于夫妻之间的亲属身份而享有的共同生活应受保护的权利。在我国现行法律中，虽并未明确该概念，但关于其内容却散见于相关法律中。如《婚姻法》第四条规定:“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”第十三条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”第十四条规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”第十五条规定：“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。”第二十条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”
关于配偶权的性质，主要有以下三种观点：
一是认为配偶权是绝对权。“配偶权虽然主体为夫妻二人，但性质不是夫妻之间的相对权，而是配偶共同享有的对世权、绝对权，表明该配偶之所以为配偶，其他任何人均不能与其成为配偶，其他任何人均负有不得侵害该配偶权的义务。”
二是认为配偶权是相对权。“身份权在封建社会法中应是一种绝对权和支配权，它的客体为特定身份关系之对方当事人，是人身的支配，而现代法上的身份权性质发生了根本变化，它反对封建性人身支配，转变为一种请求权，它是相对权而非绝对权。身份权是指特定的当事人之间的权利请求关系，作为请求权和相对权，其只在特定当事人之间发生效力。”配偶权属于身份权之一种，同样是相对权。
三是认为配偶权具有绝对权和相对权双重属性。“配偶权的同居权、相互协作权具有相对权的性质，但配偶权的性质不仅是夫妻之间的相对权，而且具有对世权、绝对权的属性，即配偶双方的特定化，使其他任何人负有不得侵害该配偶权的义务。” 笔者认为，该种观点更符合婚姻关系中夫妻关系的实质。
在司法实践中，配偶权的引入具有以下意义：
一是拓宽请求主体的范围。受到损害的具有配偶关系的受害人为权利主体，不仅没有过错的一方有请求权，有过错的一方根据侵权责任法的基本原理亦具有请求权。
二是拓宽赔偿义务主体的范围。离婚的有过错的配偶是侵权行为的加害人，应当承担侵权责任；受害人追究与加害人重婚或同居的人的民事责任的，这种人亦是侵权赔偿的义务主体，也应承担损害赔偿责任。
三是拓宽适用范围。侵害配偶权的行为包括但不限于《婚姻法》第四十六条规定的四种情形，凡属侵害配偶权的行为均可进行追究。如本案中宋乙的行为虽不属于《婚姻法》第四十六条规定的四种情形，但依然构成侵犯配偶权。
四是延长诉讼时效。配偶权侵权的诉讼时效应适用《侵权责任法》的一般规定，而不是离婚损害赔偿制度中关于一年的规定。
（三）配偶权侵权的构成要件及本案裁判
基于侵权法原理，配偶权侵权是一般侵权行为，其构成要件有违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。
从违法行为的角度看，这种行为必须违反保护配偶权的法律。就目前我国立法现状而言，应以《婚姻法》的规定为依据；其次，违法行为的方式如违反忠实义务的行为，须以作为方式为之。虐待、遗弃配偶，违反的是作为的法定义务，应当是不作为的违法行为。
从损害事实的角度看，侵害配偶权的损害事实，包括以下层次：一是合法的婚姻关系受到破坏；二是配偶身份利益遭受损害；三是对方配偶精神痛苦，受到精神创伤；四是为恢复损害而损失的财产利益。如第三人与配偶之一方通奸，必然导致对方配偶的精神痛苦和创伤，同时也可能损失一定的财产；实施家庭暴力、虐待、遗弃行为的，则有健康权的损害、身体权的损害、扶养扶助权的损害等损害事实。
从因果关系的角度看，侵害配偶权违法行为和配偶之间身份利益的损害事实之间存在因果关系，该因果关系必然引起配偶身份利益的损害。
从主观过错的角度看，侵害配偶权的主观过错应为故意形式。违法行为人在主观上故意违反婚姻法规，明知合法的婚姻关系受法律保护、合法的配偶身份利益不容侵犯，却实施此种行为，其主观故意的意图必为确定。
具体到本案中，宋乙的行为显然侵害了郭甲的民事权益，但无论是现行的离婚损害赔偿制度，还是名誉权侵权制度，均无法有效对郭甲的权利进行救济。而如果从配偶权侵权的角度，郭甲的权利则可以得到保护。
从宋乙的行为看，其行为符合侵权行为的四个要件，故而构成侵权：1、宋乙的婚外性行为违反了《婚姻法》第四条，故属违法行为。2、宋乙与宋丙发生婚外性行为并与宋丙产下一女，并长期隐瞒，造成了郭甲的精神痛苦，故存在损害事实。3、郭甲的精神痛苦来自于宋乙的婚外性行为及隐瞒行为，故存在因果关系。4、侵害配偶权的主观过错应为故意形式。本案中宋乙在主观上故意违反婚姻法规，明知合法的婚姻关系受法律保护、却实施此种行为，其主观故意的意图实为确定。在上述情况均成立情况下，宋乙的行为显属侵犯了郭甲的配偶权。
本案中，郭甲具有追究宋丙侵犯其配偶权的权利基础。但从侵权行为四要件上看，宋丙的行为虽然存在损害事实及因果关系，但其由于并非“明知”亦不能“合理预见”，故其并不存在故意，所以并不能认定其构成侵权。(来源：朝阳法院网）
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