摘要：信托起源于中世纪英国的用益制度，滥觞于美国近代商事领域。“二战”之后，随着日本经济的恢复和繁荣，信托制度在大陆法系国家得到了发展和应用。我国自上个世纪20年代引入信托理念，由于政局动荡，经济停滞，信托并未真正发展起来。改革开放后，我国信托业发展有所复苏，但由于发展环境不成熟，理论认识不足，信托定位有偏差，实践操作出现混乱。随着2001年《中华人民共和国信托法》的出台，我国信托制度逐步建立，但仍因“受人之托、代为理财”认识层面的浅显，信托定义先天不足；信托登记、信托税收等配套制度的长期缺位，导致信托制度明显“水土不伏”，裹足不前。金融信托近年虽显现繁荣，但实践中诸多问题已集中暴露。回头审视民事信托，其实为信托制度之本源，但以笔者管窥之见，在本文阐述案件之外，我国尚鲜有成功之例。本文笔者试图从全国首例子女抚养费信托案件的承办处理、设计架构和法律思考，初步探索在我国现行法律框架内，民事信托在婚姻家庭法律事务中的应用，以期抛砖引玉，共创民事信托美好的明天！
关键词：民事信托；子女抚养费；家事法律事务；
引言
美国著名的信托法专家斯科特教授曾说：“信托的应用与人类的想象力一样，是没有限制的。”先贤老子在其传世巨著《道德经》第八章开篇即言：“上善若水，水善利万物而不争。”笔者窃谓：信托如水，信托架构似器皿，平衡各方之设计，可见定纷止争之功效。2013年年初，笔者接手一非婚生子女抚养和相关财产处理的案件，在深入剖析案情之后，发现案件对抗双方均希望在律师的协调下，通过合理的财产分配架构，在双方及非婚生子女间建立一套相互制衡的法律关系，在充分保障非婚生子女利益的前提下，恢复和保持双方家庭稳定的生活秩序和财产关系，化解纠纷矛盾，实现当事人的委托目的。笔者经审慎思考，认识到在我国《信托法》的现有规定内，通过大胆创新和突破，设计合理合法的信托条款，完全可以平衡各方的权利义务，剩下的就只有风险控制的手段和敢于开拓的勇气。于是，全国首例子女抚养费信托案件成功试水。
第一部分 信托首次适用婚姻家庭案件之详解
第一节 基本案情
(当事人姓名地址均经过改编）
江苏省常州市商人高风扬先生与吕妮洁女士是一对年过半百的夫妻，二人婚内生育两女儿，大女儿高洁岚、小女儿高洁媛，二女均已成家。2007年，在商务活动中，高先生认识了浙江义乌籍年轻未婚女士郝丽丽小姐，二人互有好感，开始了交往。高先生出于传宗接代的思想，便很快与郝丽丽建立了情人关系，后发展到同居生活。2009年3月，郝丽丽与高先生产下一子高峰，现年4周岁。
高先生在与郝小姐一起居住生活期间，先后于2009年8月在上海给郝小姐购买浦东新区某路某弄某号1801室公寓房产一套，2011年5月购买位于杨浦区某商务中心商铺一套，购买上述两处房产所需800多万元均系高先生出资。此外，高先生先后通过自己公司给付郝小姐资金人民币700多万元，郝小姐用上述资金为儿子高峰购买保险50万元，购买银行理财产品100万元，其余资金仍在其个人名下银行账户内存放。
2012年上半年，高风扬先生的配偶吕妮洁女士和两个已经成家的女儿知道了高先生在外面还一个家的事情。自此，几方当事人之间关系非常紧张。高先生配偶吕女士先前是想到要与高先生离婚，并欲提起刑事诉讼，让高先生与郝小姐坐牢，承担重婚刑事责任。经律师前期介入和在两个女儿的劝说下，高先生认识到过错在己，对不起相濡以沬几十年的老伴，对不起两个已经为人母的女儿，自己愿意重新回归家庭。吕女士虽然打消了走上法庭的想法，但对于高先生与郝小姐是否能够真正断绝来往尚存怀疑，并希望在郝小姐处的夫妻共同财产能够妥善处理。高先生在与郝小姐沟通了自己的想法后，郝小姐开始不能接受，后经多方努力协调，最后郝小姐方勉强接受与高先生分手的现实，但也表示希望这件事情能够有一个好的处理结果，对儿子对自己都有一个交待和保障。
基于以上事实和背景，高风扬先生与吕妮洁女士共同委托律师，由律师提供案件处理方案，充分协调和平衡各方的利益，使纠纷尽快妥善解决，各方相安无事。
第二节 案件争议焦点归纳
通过以上案情介绍，不难看出本案需要协调和处理的焦点问题如下：
1、高先生与郝小姐二人同居关系的解除；
2、二人同居关系解除后如何能够保证不出现反复（这个问题已经不是法律问题），但如何能够从财产处理的角度实现法律上的制约，需要慎重设计和平衡；
3、现在郝小姐处的房产、资金等属于高先生与配偶的夫妻共同财产的处理。作为郝小姐面临与高先生分手，考虑到今后自己的生活与孩子的抚养，要她退还巨额财产给高先生的配偶吕女士，法律上并无问题，但在不通过法院裁决的情况下，让她自愿归还实属不易；
4、郝小姐所生之子高峰的抚养问题，以及抚养费的解决。其实本焦点问题与前述第三个问题的处理是息息相关的，这也是郝小姐手中比较有利的谈判筹码。
第三节 案件思路梳理
接手此类案件，按传统的处理思路，须先要求郝小姐同意把其名下的属于高与吕二人的夫妻共同财产全部归还，之后大家再谈子女抚养问题。若郝小姐一方坚决不同意归还，势必只能采取法庭诉讼的途径。在证据确实充分的情况下，法庭判决财产回归应当没有问题，可对于高先生来讲，他并不愿意看到大家闹到两败俱伤的境地。并且，通过诉讼对抗，对于吕女士来讲赢得的只是财产，她与高先生的婚姻可能会面临分崩离析，家将不复存在，这也是吕女士和两个女儿都不愿意看到的。
基于以上考虑，我们制订了通过非诉讼谈判解决争议的工作方案。一方面，通过设置不动产所有权与使用权的分离，再利用抵押担保等方式建立所有权人的控制体系，再设定附条件的不动产赠与等形式，对本案涉及的房产归属问题进行解决。因本文重点讨论的是关于子女抚养费用资金信托的问题，所以对此就不再展开详述。另一方，对于郝小姐名下的银行存款资金的处理，结合子女抚养费用的承担，可以考虑在现行《信托法》规定有民事信托制度的情况下，采取民事信托方式处理没有法律障碍，而且信托财产的独立性可以解决这部分资金的所有权归属的争议。于是我们大胆提出通过信托模式设计合理的架构，既能保障郝小姐与孩子的生活所需，又能够对高先生、吕女士和郝小姐进行三方制约。这一设想，首先得到了高先生与吕女士的认可。在我们与郝小姐沟通了大致框架之后，其也没有极力反对。思路决定出路。
第四节 信托方案设计
针对本案，笔者结合我国信托法的规定，以如下几个角度为原则，对本次案件的完美解决方案设计如下：
一、信托当事人的确立
我国《信托法》第2条关于信托的定义：“信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”
根据以上定义，本案面临的第一个问题就是谁作为委托人，谁作为受托人，信托财产委托“转移”交付的流程如何设计？
1、关于谁作为委托人。我们内部存在两方面的意见：一种意见认为，由于信托资金在郝小姐名下，应当由其作为委托人，这样委托人可以直接将信托资金交付给受托人，排除资金交付存在的不确定因素；第二种意见认为，从法律上讲，信托资金虽然在郝小姐名下，但所有权属于高先生与吕女士夫妻所共有，根据《信托法》规定，信托财产必须是委托人的合法财产，且若由郝小姐作为委托人，是否就确认了此资金在信托交付前的所有权归属于郝小姐。因此，最终还是采纳第二种意见，由高先生与吕女士作为委托人。
2、关于谁作为受托人。无论依据《信托法》的规定，还是委托人出于情感和对于自己财产安全性角度考虑，受托人必须是委托人充分信任的人。律师和律师事务所作为当事人的代理人，本身是基于充分的信任，但是根据《信托法》第二十四条的规定，律师事务所不具有法人资格不能作为信托受托人，律师以自然人身份作为受托人亦不是最佳人选。并且，从本案的实际出发，信托资金需要郝小姐配合进行转交，受托人应当也是其能够充分信任的人。在慎重考虑和充分衡量之后，鉴于在本案的处理过程中，高先生与吕女士的大女儿高洁岚一方面充当其母亲吕女士的代言人，另一方面其与郝小姐的沟通非常顺畅，二人之间已经建立了初步的信任，并且高先生与郝小姐之间关于子女抚养探望等方式的执行一直是由高洁岚从中协助配合。因此，高家大女儿作为受托人当属最为合适人选。
信托的成立与生效，只要有委托人与受托人签署相关文件即可完成法律程序。但本案的特殊性决定了信托的设计需要平衡各方的利益，作为受益人高峰的法定代理人郝小姐若能够代表受益人在信托协议上签字，无论是从心理疏导还是信托执行方面，均有百利而无一害。因此，本案需签署信托协议的当事人当然便包括了受益人。
另外，前文已经讲到，该笔信托资金在权属上属于委托人夫妻二人，但目前仍在第三人郝小姐名下，其有代替委托人交付信托资金的义务。所以，我们也把郝小姐作为一方当事人，定义为“信托资金交付人”，在信托协议条款中规定了她代为交付的义务以及违约责任。这是一种尝试，案件结束后，我们认为也可以通过其与委托人另行签订一份协议的方式进行处理。
二、信托目的和信托财产
根据我国《信托法》第6条、第7条的规定，设立信托，必须有合法的信托目的和确定的信托财产。信托目的和信托财产也是信托文件应当载明的法定事项。
从前文案件思路可知，设立该信托的主要目的是为了保障高先生与郝小姐所生非婚生子女高峰的抚养费用的承担。具体到信托文件的条款，我们明确了以下几点内容：
1、两委托人是基于对受托人的信任，将现在信托财产交付人郝小姐名下的属于两委托人所共有的夫妻共同财产委托给受托人。一方面强调了信托财产在信托设立前属于两委托人共有，虽然存在资金交付人名下银行账户，但并不是资金交付人的财产。因该信托的设计需由信托资金交付人作为信托文件的当事人签署姓名，所以在此也隐含信托资金交付人与委托人针对这部分资金在设立信托之前权属的约定和确认。另一方面，这里使用的委托人将信托资金“委托”给受托人，而没有使用“转移”给受托人用词，主要是与我国《信托法》的规定保持一致。
2、明确规定受托人基于信托文件的规定，以受益人的利益最大化原则，管理信托财产，定期支付受益人的抚养费用，为受益人的身心健康成长提供经济保障。这里有三层含义：一是以受益人利益最大化管理信托财产；二是定期支付受益人高峰的抚养费用；三是除了受益人的抚养费用之外，在为了受益人身心健康成长的前提下支付其他费用，这一点在信托文件关于受益人受益权的确定和分配条款中进一步进行了细化和明确。
3、进一步明确了受托人处分信托财产的权利，由委托人同意并确认。类似于民事代理委托的授权条款，但与委托授权又具有性质上的根本不同。
在列明信托目的之后，需要确定具体的信托财产。该信托所设定的信托财产是平衡的结果。从前文案件简介可知，在高先生与郝小姐同居期间，高先生共给付郝小姐现金计700多万元，其中50万元用于购买保险，100万元用于购买了银行理财产品，还有550万元现金存款。最终两委托人与郝小姐达成妥协，同意500万元人民币放入信托作为信托特定资金。信托财产还包括500万元特定信托资金在信托期限内由受托人经营管理所产生的收益。
三、信托财产的具体运用
信托财产的具体运用是构成信托文件和设立信托的核心条款之一，是受托人对受益人进行收益权分配的法律依据，是受托人权利的具体体现。
（一）受益人收益的确定
该份信托规定，受益人的收益分为三项：
1、自信托生效之日起至受益人年满23周岁止，受托人需每6个月向受益人支付抚养费用人民币捌万元整，用于受益人日常生活、学习和医疗费用。该项规定主要是用于满足受益人的正常生活所需。
2、若受益人患重大疾病需要支付大笔医疗费用，以及受益人上大学、出国留学等重大支出，由受益人凭相关支付凭证向受托人申请，受托人经核实后直接支付至相关单位。
3、除了本协议前述需向受益人支付的相关费用之外，在受益人成长过程中，确需其他大笔费用支出的，经受益人书面申请，经两委托人和受托人会商同意后，受托人可以从信托财产中列支。
后两项收益的确定，主要为贯彻一切以有利于受益人身心健康成长的信托目的，同时又对受托人的支配权进行了适当的限制，对于非正常的大笔费用的支付由委托人与受托人共同决定。
（二）受益人收益领取的方式亦分三种情形进行处理
1、在受益人未满18周岁之前，郝小姐与受益人一起生活的，由郝小姐作为受益人的法定代理人代为领取，受托人直接支付至郝小姐指定的银行账户；
2、若受益人的抚养权发生变更的，由与受益人一起生活的其他监护人另行向受托人提供银行账户；
3、在受益人年满18周岁之后，受益人定期领取的信托收益的权利，由受益人自己行使，受托人直接支付至受益人本人在银行开立的银行账户。
受益人收益权的确定以及分配方式，基本参考夫妻离婚时关于子女抚养费给付的相关方式，一切以保护未成年人健康成长和受益人利益最大化为原则进行设置。
（三）受益人收益领取需满足的前提条件
结合本案的特殊性，对于以上受托人对信托财产的具体运用和分配，该信托还设置了特别的条款，即受益人相关费用的领取需满足的前提条件：高风扬先生与郝丽丽小姐二人不得恢复同居、情人等不正当男女关系。若在信托执行过程中，一旦出现不能满足上述条件的情形，受托人有权终止对受益人一切费用的支付。关于上述条件的设置，可能会有不同意见，但从信托设立的背景，以及与该信托配套的其他文件，这一条款的设置没有法律上的问题。
四、信托的终止和终止后的财产分配
该信托原则上是一个不可撤销的信托，但遇特殊情况，必须撤销的，由委托人、受托人、受益人三方一致同意，可以撤消或终止信托。
除了协议撤销、终止之外，为了充分平衡和制约各方当事人，该信托规定了终止事由：
1、信托期限届满。该信托设定的有效期限为自信托生效之日至受益人年满23周岁之日；
2、高风扬先生与郝丽丽小姐二人恢复同居、情人等不正当男女关系；
3、在信托期限内受益人死亡；
4、信托目的不能实现；
5、法律法规规定的其他法定事项。
以上终止事由出现，信托立即终止。对于信托终止后剩余的信托财产分配也是该信托的重点条款，再次体现了利益的平衡：
1、在出现上述第1、4、5三种情形信托终止时，信托终止后的信托财产归属于受益人所有；
2、在出现上述第2种情形信托终止时，信托终止后的信托财产归属于委托人吕妮洁个人所有；
3、在出现上述第3种情形信托终止时，信托终止后的信托财产归属于两委托人高风扬和吕妮洁夫妻二人所有。
从以上条款的设计不难看出，主要是解决的问题：一是从经济方面制约、限制和预防高先生、郝小姐二人的感情死灰复燃，消除吕女士的担心和风险，也许不能从根本上消除隐患，解决问题，但信托文件的风险控制条款设计也只能如此；二是因信托受益权是可以继承的，把受益人死亡作为信托终止的条件，直接排除了郝小姐作为法定继承人获得受益权的可能性。当然，从信托的目的来讲，受益人死亡将导致该信托目的不能实现，也会使信托终止，但终止后的财产分配可以区分不同情况预先设定。
第二部分 民事信托在家事法律事务中应用探析
从前述案件信托的应用，可知信托设计的灵活性，以及信托在解决婚姻家事法律纠纷方面的实用性。其实，本案仅仅借用和发挥了信托对相关资金的托管、监理功能，仅为信托特性冰山之一角。在婚姻家事法律事务领域，信托的独立性、信托的连续性、信托的破产隔离功能、信托的财富传承功能等等，应将得到充分的挖掘体现和推广应用。
第一节 信托是一种组织形式
信托本属英美法系，是英美法系最具特色的一项法律制度。从我国具有大陆法系“血统”的法律理念和思维视角，认识理解和掌握信托的精髓颇费思量。然而，要探索信托在婚姻家事法律事务中的应用，又切不可回避和绕过对信托概念理解。
英国法学家阿瑟·昂德希尔曾对信托提出权威看法：信托是“一项衡平法的义务，用以约束一个人（受托人）为了他人（受益人）的利益来处理受托人控制的财产（信托财产）”；日本《信托法》第一条规定：“本法所称信托，是指办理财产权的转移或其他处理，使他人遵从一定的目的，对其财产加以管理或处理”；韩国《信托法》第一条第二款规定：“本法中的信托，是指以信托指定者（委托人）与信托接受者（受托人）间特别信任关系为基础，信托人将特定财产转移给受托人，或经过其他手续，请受托人为指定者（受益人）的利益或特定的目的，管理和处理其财产的法律关系。”
我国《信托法（草案）》对信托的定义：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将财产权转移给受托人，受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，管理或处分财产的行为。”我国现行《信托法》第二条对信托的定义，与该法出台前的草案相比，仅有两字差，将“转移”改为“委托”。但同时，第十四条第一款规定：“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产”。我国现行《信托法》对信托定义的妥协，是因为立法者一时无法为信托财产所有权问题的争论中找到最为恰当的办法，因此暂时将问题搁置，并没有明确否定信托财产的转移问题。
从英美法系信托法学家对信托内涵的解析，到大陆法系成文法律对信托的定义，再到我国对信托财产所有权的学术争论和立法者的“暧昧态度”，信托的共同点均是由受托人管理或处分相关财产，是一种以信托财产为核心的法律关系，是一种财产管理和处分的制度设计。信托其实和公司、合伙一样，是一种商业组织形式。
从信托作为一种组织形式的方向对其进行审视和观察，可以从以下方面进行理解：委托人注入信托的信托财产比照公司股东注入公司的资本，股东失去出资财产的所有权（公司享有独立的财产权）而取得股权，信托委托人在转移信托财产后失去所有权（受托人享有名义上的所有权）而获得指定受益人的受益权；公司的管理人（董事、经理）按公司章程、公司法的规定代理股东行使管理、处分权，信托的受托人依信托文件（信托协议或遗嘱）、信托法的规定，行使对信托财产的管理、处分权；公司管理层对公司和股东负有忠实义务和善良管理人的义务，信托受托人对受益人（包括对委托人，在我国信托法对委托人的地位比英美法系国家的规定更加突出）负有忠实义务和善良管理人的义务；公司通过监事会等治理架构对公司管理层进行监督，而信托通过委托人、受益人（亦可设立信托监察人）对受托人的管理行为行使查账、撤销等监督权等。但是，信托不是法人，信托不需要设立组织机构，信托相对公司、合伙，具有更大的灵活性。
第二节 信托的特性
信托作为一项以信托财产为核心的法律关系，之所以可以在婚姻家事法律事务中发挥其独特的作用，是因为其本身所具有的灵活性、独立性、连续性和破产保护等特性。
一、信托的高度灵活性
考察信托的起源，其产生要远早于契约，在英美法系信托不受合同法的约束。由于我国《信托法》在《合同法》之后才出台，在我国对信托的理解认知带有很深的合同烙印，且在学界对信托与合同的关系亦多有争议，信托有合同化的趋势，但《信托法》与《合同法》、《公司法》一样，都是非常基本的法律，信托不是合同。因此，在设定信托条款时，只要符合信托的基本构成要件，委托人几乎拥有无限制的自由来确定信托的管理方式、信托财产及其收益的分配标准和方式等，相当灵活。
信托的灵活性还表现在信托当事人的身份上。一般来讲，信托有三方当事人：委托人、受托人和受益人，但有时信托的当事人只有两人。如，委托人设立一个自益信托，委托人与受益人两者合二为一，该信托只有两方当事人；有时受托人可以是受益人，只要受托人不是唯一的受益人；有时，为了特殊的信托目的，委托人、受托人作为受益人之一，可以交叉设定。在遗嘱信托或生前信托的情形下，委托人因去世而不存在，信托仍有效成立。另外，除了上述基本的三方当事人之外，信托可以设定信托监察人、信托财产管理人、受益人代理人等。
二、信托财产的独立性
信托财产形式上或名义上属于受托人所有，但实为受益人的财产，应与受托人之固有财产相区分，独立于受托人。信托财产不具有法人主体性，但实质上却是以受托人为管理机构的独立财产体。受托人死亡或者解散、被依法撤销、宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或清算财产。我国信托法规定，受托人不得利用信托财产为自己谋利，受托人不得将信托财产转为自己固有财产，受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易，受托人在管理经营信托财产过程中形成的信托债权不得与属于其受托人自身的债务进行抵消等禁止性规定，均极大地保障了信托财产独立于受托人的固有财产。
我国信托法虽然对信托财产的所有权是否转移保持沉默，但对于信托财产的独立性问题却是毫无疑问是接受的。根据我国《信托法》第十五条规定，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者解散、被依法撤销、宣告破产时，除委托人是唯一受益人之外，信托财产不作为其遗产或清算财产。
信托受益人虽然根据信托条款，最终将获得信托财产，但受益人享有的仅是受益权，其无权超越信托文件直接支配和索取信托财产，信托财产亦完全独立于受益人。
综上，信托财产事实上成为完全独立于委托人、受托人和受益人财产之外的独立财产。
三、信托的债务隔离功能
信托的债务隔离功能，又叫信托的破产隔离功能，基于我国尚未建立自然人破产制度，所以称之为“债务隔离功能”更符合我国的实际。信托的这一特性，实质上是信托财产独立性的另一面。
我国《信托法》第十七条规定，除因下列原因之外，对信托财产不得强制执行：（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；（二）受托人处理信托事务所产生的债务，债权人要求清偿该债务的；（三）信托财产本身应担负的税款；（四）法律规定的其他情形。对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。因此，信托设立后，除了上述例外情形外，委托人、受托人的债权人对信托财产没有任何的请求权；另外，根据我国《信托法》第四十七的规定，受益人的债权人虽然可以强制执行受益权，但其仍不能直接对信托财产有任何的请求权。
信托的隔离功能，还体现在如前文所述，信托财产不能作为委托人和受托人的遗产或破产财产；受益人的受益权可以继承，但受益人的继承人亦无权透过信托直接继承信托财产。
从逆向上分析，信托的隔离功能还体现在当信托财产在经营过程中，信托财产资不抵债时的有限责任性。即：信托以信托财产为限对受托人处理信托事务所产生的债务承担有限责任，信托债权人无权透过信托追索委托人的其他财产、受托人的固有财产和受益人的财产。在这方面，日本已建立了“信托财产的破产”制度。
四、信托管理的连续性
信托的许多特征是其他制度不可替代的，其中信托管理的连续性尤为重要。信托一旦成立，除信托文件有例外规定之外，信托财产不因委托人、受托人或受益人的死亡或解散而终止。
信托文件中可以指定继任受托人。对于已成立的信托，不因受托人死亡、解散、破产、丧失行为能力、辞职等其他客观事由而终止其管理处分信托事务的职务，信托关系不因此而消灭。对于这一情况，信托文件可以规定由受益人根据信托文件中写明的标准推选新的受托人，由继任的新受托人继续管理信托。在英美法系，即使信托文件没有对继任受托人的指定作出约定，法律允许法院介入指定新的受托人，从而保证信托可以按照委托人的意愿持续存在。我国《信托法》第十三条和第四十条规定，在受托人缺位时，有权指定继任受托人的人包括委托人、受益人或其监护人，但是法院没有被赋予指定继任受托人的权力。
第三节 信托在家事法律事务中的具体应用
鉴于信托具有上述独特属性，其在家事法律事务中，在夫妻分别财产所有制、家族财富传承、家族企业股权架构、以及抚养费、赡养费监管支付等方面具有得天独厚的天然优势。因本文第一部分已经详尽阐述了子女抚养费监管支付方面的信托应用，所以下文重点对信托在家事领域其他方面的应用进行分析。
一、信托在夫妻分别财产所有制方面的应用
信托在这方面的巨大作用，可以新闻媒体和业内人士广泛关注的两个案例进行感知和体会。
新闻集团老板默多克与邓文迪的离婚引起了媒体和公众的普遍关注。默多克控制着富可敌国的财富、庞大的家族企业和繁杂的管理事务，以国内经验来看，其离婚需要处理的事务恐怕一部书也难以容纳，而默多克恰恰做到了离婚申请文件仅有一页纸。根据媒体曝光的内容，默多克采用了西方富人最常见的风险隔离工具――私人信托，通过信托本身具有的风险隔离功能，以及委托人与受托人之间的约定这两条途径予以实现。默多克将家族股份置入一个单独设立的家庭信托中，并且自主设置受益人的范围、份额、权利范围、变更等事项。据悉，默多克和邓文迪所生的两个女儿仅享有该信托的一部分受益权，却没有得到参与企业管理的授权。通过信托隔离机制，默多克和几名子女控制着新闻集团的大多数股票、股东表决权和关键的管理职位，保障了在其婚变时家族企业不受冲击。在默多克向美国纽约州高等法院提交离婚申请后，新闻集团股价应声上扬，当天收盘涨2.22%。
龙湖地产吴亚军离婚案，因家庭信托的引入，避免了可能引起的家庭纷争影响到企业运营。2008年，所有关于龙湖地产上市的准备都已经进行到最后阶段，6月11日这天，关于股权架构的一系列动作终于尘埃落定。通过汇丰国际信托，吴亚军与蔡奎各自设立了一个家族信托，将上市公司的股权分别注入其中。其中，吴亚军的信托为吴氏家族信托，在当时的持股比例为46.9%。经过一轮配股以及回购之后，目前吴亚军的信托持股比例为43.18%；蔡奎的信托名为蔡氏家族信托，目前持股比例为28.79%。信托为独立财产，在离婚时不视为夫妻共有，不需要分隔。也就是说，吴亚军与蔡奎早在2008年6月11日时已经将上市公司股权这一部分财产分割清楚。
以上两个案例，虽然当事人的信托设立在境外，但对于国内夫妻财产的风险隔离和处理仍具有重要的借鉴意义。首先，我国《婚姻法》第十八条、第十九条确立了夫妻婚内分别所有财产制；其次，我国《信托法》规定了民事信托的法律制度，对民事信托的设立、信托财产的独立性等进行了规范。在现有的法律框架内，通过借鉴国外经验，进行大胆创新，作好风险控制，完全可以进行相关的操作和设计。具体可以考虑以下两条路径：
1、夫妻一方以个人财产设立信托
根据我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益归属于夫妻共同财产。
该条规定确定了在夫妻离婚时，一方婚前股权在婚后取得的增值和收益，另一方有权请求按夫妻共同财产进行分割。在具体实践中，目前较多采取的规避方法，是夫妻双方签订一份婚前协议或婚内财产约定，但夫妻财产约定作为一份契约，需要签约双方均自愿同意，且由于传统思想的影响，普通民众对于结婚时就谈及财产分割往往很难接受，有时碍于情面等诸多因素，这样一份协议也可能最终导致流产。
如果对于婚前的个人财产的投资，在婚前独立设立一份民事信托，则完全可以避免以上情况的发生。委托人在对该部分财产设立信托时，可以指定他人作为受益人。由于信托设立的灵活性，委托人也可以在信托文件中指定委托人自己作为受益人，只不过需要在条款中明确自己所从信托中获得的收益权在婚后属于自己的个人财产，不属于夫妻共同财产，自己的配偶对该部分收益不享有任何权利。另外，针对该部分股权的收益，委托人亦可单独设立一份婚前股权收益权信托，排除其作为夫妻共同财产的可能。如果这一方法能够被“土豆网”创始人预先采用，“土豆条款”也可能不会出炉。
同样，在父母对子女赠与财产方面，通过民事信托的方式进行操作，也完全可以避免子女受赠财产之后因婚姻而转化为夫妻共同财产，以保全家族资产。
2、用夫妻共同财产分别设立信托
龙湖地产吴亚军的操作可以为人们提供良好的启示和借鉴，可以称之为“龙湖地产模式”。夫妻双方对婚内夫妻共有股权架构进行妥善设计，分别设立信托持股，对信托收益人、股份表决权控制等进行周密布局，可以收到事半功倍的效果。一方面可以保障在婚姻出现纠纷时不对企业产生冲击，另一方可以利用信托的隔离功能避免债权人对股权的追索，再进一步讲可以避免公司控制人在出现意外时保障公司股权结构的稳定。
二、信托在财富传承方面的应用
“富不过三代”是个魔咒。但在西方，那些百年家族，如洛克菲勒、福特、肯尼迪、卡耐基等家族，为何能够延续数代，经久不衰，日益壮大？究其原因，是他们成功运用了信托的代际传承功能――通过遗嘱信托，使家族财富不在人数众多的几代继承人间切割分散，即使在家庭成员没有能力管理和掌控家族财产时，也由专业的机构或人员进行打理，从而保证了这些家族财富的延续。
遗嘱信托被西方比喻为“从坟墓里伸出的手”，指遗嘱人通过信托条款，在其死亡后仍操控着身后财产的安排。
设立家族信托，在中国香港地区的富豪中多被采用。李嘉诚视他的家族信托为其第三子，赌王何鸿燊亦设立家族信托，通过专业机构管理资产、分配开支，避免家族财产分割对公司的影响，也避免继承人挥霍家族财富。新鸿基地产郭氏三兄弟的内斗，虽然是火爆异常，大戏边台，但始终没有对公司管理经营造成较大的冲击，完全得益于三兄弟之父郭得胜在生前设立的家族信托。香港艺人梅艳芳和沈殿霞，为防身后财产因继承人的无度挥霍或管理不善，在她们生前便通过设立遗嘱信托，将巨额遗产交由信托基金管理和运作，以保全其庞大的资产。
与西方家族和港澳富豪不同，在我国大陆一些名人、富豪们，由于受“不吉利”传统观念的影响，遗嘱意识淡薄，对身后遗产缺乏未雨绸缪的事先安排。近年来，遗产纠纷案件逐年增长，袁宝璟、陈逸飞、侯耀文、季羡林等案件，资金巨大，遗产形式复杂，社会影响广泛，而且对财富和文化遗产的传承造成无法弥补的损失和破坏。
在我国现有的法律环境下，结合信托法、继承法、公司法等相关法律规定，借鉴国外相关经验，可以采取以下方式实现财富传承：
1、生前信托
遗嘱信托是指被继承人通过设立遗嘱的方式，在其死亡时信托成立。因考虑到我国信托法与继承法有关遗嘱信托方面的法律规定比较原则，且在遗嘱信托的成立方面存在冲突，可能会导致在具体操作上存在较大风险，所以笔者在此暂时不建议设立遗嘱信托。
生前信托是相对遗嘱信托而言的一个概念，是指委托人在其生前设立的信托。生前信托可以分为不可撤销的生前信托和可撤销的生前信托，虽然我国信托法没有规定生前信托，也没有可撤销信托和不可撤销依托的分类，但鉴于信托设立的灵活性，且信托法也没有这方面的禁止性规定，同时我国信托法对委托人地位、委托人权利的规定相对英美法系的规定更加强势和突出，所以，委托人在设立生前信托时选择在一定条件下保留变更信托条款、撤销信托的权力，甚至在其死亡后指定由受托人或其他人享有上述权力完全没有法律障碍。
对家庭关系复杂、财产形式复杂的企业主、富豪们，设立可撤销生前信托，还可以起到自身安全的保护，实现企业平稳过渡等作用。例如：贵州荣盛集团的内斗案例令人深思。该集团创始人龚荣忠先生在2011年春节后，将自己名下的股份实行划拨赠与，自己只保留30%，其余全部赠与老伴贺碧清（25%）与除长子外的三名子女（各15%），然后自己到省城贵阳休养。但是，他完全没有想到，自己的老伴和子女会背叛他。起因是此前他无息借给长子8000多万元资金的最终归属问题引起了家族内斗，龚荣忠被老伴和三个子女完全孤立，甚至被公安机关立案调查，直至他向法院递交解散荣盛集团的申请。试想，若龚荣忠先生事先能够在专业人士的参与规划下，通过设立生前可撤销信托的方式对公司股权进行另一种架构，在保证家族企业顺利传承的同时，又不放弃对公司的控制，这种家门不幸的大剧完全可以避免！
2、家族信托基金
家族信托基金是西方家族企业实现百年长兴、“富过三代”的不二法宝。波士顿家族企业研究协会的数据显示：30%的家族企业能够成功传到第二代，10%的家族企业能够传到第三代，而能够传到第四代的仅有3%。中国社科院的一项调查数据显示，目前，中国第一代企业家的平均年龄为55岁到75岁，这意味着在未来5到10年内，全国300多万家族企业家们不得不面对企业传承、失去对企业控制力的问题。家族信托基金的设立，参考国内外的作法，主要有两种模式：
（1）成立家族基金会。福特、杜邦、洛克菲勒等家族实现代际传承，均是成立家族基金会的模式进行，伴随家族基金会的设立，创始人家族在企业的股份逐渐稀薄，并且退出经营管理，让位于专业化的职业经理人团队，而且在家族继承人有能力经营公司时，可以随时重返公司核心管理层。福建福耀玻璃老总曹德旺先生开创了中国家族企业设立家族基金会的先河，其以父亲名字命名的“河仁基金会”接受其个人和家族捐出的股票市值高达35亿元人民币。这一模式，既可以大力推进慈善事业回报社会，又可以通过基金会实现对家族企业的掌控。对于我国今天的家族企业，特别是为接班问题困扰的企业而言，具有积极的借鉴意义。
（2）设立家族信托基金。家族信托不仅可以保障富二代、富三代的基本生活，还可以 “附带条件分配”以有效约束信托受益人，可避免家族因遗产内斗，避免继承人因财产的分割问题而起纷争。同时也通过遗产的整体运作把家族利益统一起来，继承人可以参与或监督信托管理，但谁也不能从其他继承人手里谋取不正当的利益。
2013年1月11日，平安信托发售了一款家族信托。该家族信托产品总额度5000万元，合同期为50年，委托人是一位40多岁的企业家。根据信托协议，信托委托人将与平安信托共同管理这笔资产。这也是内地第一只家族信托。平安信托产品研发部相关负责人介绍，相较普通类型的集合信托，在“鸿承世家”万全系列信托的管理上，更注重与委托人的全方位沟通，根据委托人意愿特别定制产品。在产品存续期间，资产配置方式和策略亦根据委托人的实际情况和风险承受能力进行灵活调整。在受益人设置及信托财产的分配上，此类信托可设置其他受益人，可中途变更，也可限制受益人权利。在信托利益分配上可选择一次性分配、定期定量（比例）分配、不定期不定量分配、临时分配、附带条件分配等不同的形式。
这种设置是私人信托常见的设置方式，继承人可定期领取所安排的分红，对信托财产没有直接支配的权利，从而对企业和家族财产起到保护作用。法律上持有财产的是信托组织，家庭成员一般情况下仅能享有受益权和监督权，而不享有管理权，家庭成员的任何个人问题都不会影响到企业本身，信托组织作为一道法律认可的屏障隔离了这些个人风险。当家庭成员中存在较有能力的继承人时，按照委托人与信托组织的约定，该继承人可优先进入管理团队，实现信托对家族财产的管理。
三、信托在隐名投资方面的应用
在通常情况下，公司投资者既是实质股东，也是名义股东，但由于保护个人隐私和商业秘密、回避有限责任公司股东人数上限等方面的需求，投资者将出资交付公司之后，可能会出现实质股东与名义股东的身份发生分离，实质股东又叫隐名股东，名义股东称为显名股东。
实质股东和名义股东之间的法律关系问题一直司法实践中的热点和难点问题，尤其对实质股东的股东资格和权益方面影响较大。最高人民法院于2011年2月16日出台的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》对该问题进行专门规定，使纠纷处理有法可依。但从最高人民法院的规定，也可以明确实质股东与名义股东（最高人民法院的条文称为：实际出资人和名义出资人）之间是一种合同关系，对于实质股东的权利保护还有一定的欠缺。相较国外相关法律制度，英美国家的立法很少有关于隐名股东的规定，其通过设立和运用信托制度不仅为隐名出资设置了制度通道，而且也为实践中如何确认隐名股东身份提供了思路和依据。如美国《示范商业公司法》首先对股东概念加以明确：“股东”是指在公司登记簿中股份系以其名义进行登记之人，或指股份受益所有权人。此处所谓“股份受益所有权人”与我国通常所谓的隐名股东、实际出资人等，实际有着某种程度的相同性或为类似主体，其差别仅为是否基于信托关系而产生，但是股份名义持有人与股份受益所有权人实际均可被视为股东，只是各自股权受到信托关系以及公司相关程序的制约与影响。
在我国，隐名投资的具体实践操作，实际出资人与名义出资人多采用代持协议或委托持股协议等方式建立隐名投资关系，且协议约定相对比较原则，权利义务关系不够明确，一旦产生纠纷，案件往往比较复杂，实际出资者往往处于被动和不利的地位。但若实际出资人与名义出资人之间，按信托模式，实际出资人作为委托人，名义出资人作为受托人，实际出资人可以指定自己或亲属作为受益人，通过签订书面信托协议将投资款定向设立股权信托。根据《信托法》的规定，对名义出资人作为受托人，其对委托人、受益人和信托财产负有恪尽职守、履行诚实信用、谨慎有效管理等严格规范的受托人义务。委托人和受益人享有知情权、管理方法调整权、处分行为撤销权、受托人解任权等信托权利。同时，信托所独具的风险隔离、信托财产独立、信托管理连续、财富传承等天然特性，可以最大限度地保护实际出资人的权利。
第三部分 信托适用家事法律事务之思考与建议
随着改革开放三十年，“创一代”们财富积累已经临界向“富二代”交班传承的高峰时期，国外信托避税、家族传承、财富管理的经验逐渐传入国内，民事信托的关注和研究热度空前高涨，有扼腕叹息者，有呼唤修法者。最近，在京沪广深等地律师同仁中，不乏大胆实践开拓者；在信托业界，也大力创新推出资产管理、民事信托新产品；高资产者、“创一代”们对于运用民事信托合理管理和安排家族财富已经急不可待。因此，民事信托的发展前景十分广阔。但由于我国《信托法》的先天不足，法律配套制度的不完善，为信托制度的发展带来了与生俱来的障碍。
一、关于遗嘱信托成立和生效条件
我国现行《继承法》与《信托法》在遗嘱信托成立生效条件上的规定相互矛盾。《信托法》第8条规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”据此规定,遗嘱信托在受托人承诺时才能够成立，除非遗嘱人在死亡前就已经取得了受托人的同意，否则仅仅根据生效的遗嘱并不当然成立遗嘱信托。但是，在《信托法》第十三条又规定：“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人。”这种规定让人理解上去似乎可以表明，遗嘱信托的成立又不以受托人的承诺的为前提，受托人拒绝的，可以另行指定受托人以完成遗嘱信托的设立。
《继承法》则采用《民法通则》的相关规定，认为遗嘱是立遗嘱人单方意思表示，其生效不需对方当事人的同意，在合法的前提下遗嘱人死亡是遗嘱的生效要件。
鉴于以上两部法律不能衔接的情况，以及相关配套制度的缺位，自2001年我国《信托法》颁布以来，我国虽然已经确立了遗嘱信托制度。但实际上我国的遗嘱信托制度并未真正起步，可以毫不夸张说仅是存在于纸面意义之上。为了顺应时代的发展需求，建议立法者在修订相关法律时，或最高人民法院通过司法解释，明确在遗嘱成立时遗嘱信托成立，遗嘱设立人死亡时遗嘱信托发生法律效力。在一问题尚未明确之前，笔者建议如前文所述可以采用生前信托的方式代替遗嘱设立信托，以最大限度地控制风险。
二、关于信托登记
我国《信托法》第十条规定了信托登记制度，但是该条规定存在三个方面的问题：
第一，自我国2001年颁布实施《信托法》十多年来，并没有针对该条规定建立一套信托财产登记的配套机制，从立法规定到部门规章，均未涉及这一问题，事实上造成信托关系人想办理登记也无法办理，因此，该条规定并未得到实际执行；
第二，该条规定所谓办理信托登记，具体是需要办理信托财产的权属登记，还是办理信托公示登记，语焉不详，而且信托法实施以来也没有立法解释或司法解释对该问题进一步进行规定，造成学术界和实务界人士众说纷纭，在出现信托纠纷时，也不能统一司法裁判的尺度；
第三，该条第二款规定，不办理信托登记“该信托不产生效力”，在实践中仍然是争议不断，无法理清。主要有两种观点，一种认为信托登记是信托生效的条件，若应登记而不登记则信托不生效；另一种观点是没有办理信托登记，信托仍然生效，只是不具有对抗善意第三人的法律效力。笔者倾向于第二种观点，因为若登记是信托的生效条件，那必然导致十多年来数额高达数十万亿的信托都因欠缺生效条件而被认定为信托不生效，岂不“天下大乱”！而且已有司法判例针对不动产信托并没有因未办理信托登记而否定信托的效力。
三、关于双重税收
按照我国现行税制，在信托财产的转移过程中必将遭遇重复征税，即当信托财产由委托人转移给受托人时，要征收一次财产转让的交易税，而当信托关系终止，信托财产返还给受益人或信托财产最终权利归属人时，还要缴一次财产转让的交易税，结果等于要缴二次税款。尤其是不动产等价值较高的财产，双重税负将直接影响信托需求。
我国在创建信托税制方面，除了遵循信托制度的基本原理外，有必要借鉴国际惯例和通行的法律规定，尤其是日本的经验。在信托税制上，首先要确定纳税主体。根据信托法原理及规定，信托财产不属于受托人的固有财产，也不承认信托本身具有法律上的主体地位，因而任何信托收益在法律上都不属于受托人的固有财产。日本《所得税法》和《法人税法》规定，信托财产不属于受托人的财产，由信托财产所产生的信托收益，在税法上直接视为是受益人的收益，因此对信托收益的课税，是对受益人的课税，而不是对受托人的课税，也不是对信托的课税。纳税主体是受益人，而不是受托人，也不是信托本身。这种观点在日本税法理论中被称为“信托导管原理”。根据这种原理，在信托收益的计算中，所有信托财产在扣除必要费用后，均应归属于受益人。但受益人仅对信托收益部分缴纳企业所得税或个人所得税，对于信托本金部分并不纳税。如果运用导管理论制定信托税制，将会克服现行税制对发展信托的不利因素，况且也符合我国谁受益谁交税的原则，同时也能为遗产信托在中国的发展扫清障碍。
结语
笔者在本文中主要是结合自己的办案经验对信托制度在我国的适用现状和未来发展进行探索与研究，以期通过此文使更多的人了解信托、了解信托的适用范围，从而为信托在我国的进一步发展提供基础。若是能实现这一目的，若是能让读者对信托能多增进一点了解，若是可以促使同仁们将来能够在同类型的案件中自觉考虑到信托的适用，那么笔者便甚感欣慰，也足以告慰自己对于信托的长期研究与探索了。
（来源：王小成 上海沪家律师事务所） |
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